De manière régulière, on entend que les cryptomonnaies et autres actifs numériques continuent de croître à travers des « hauts et des bas ». On a vu ainsi qu’en novembre 2021, la capitalisation totale de l’écosystème crypto a atteint 3 trillions de $ (3.000 milliards de dollar américain).
Concernant les stablecoins, leur capitalisation a quadruplé pour atteindre 120 milliards de $ notamment du fait que leur relative stabilité protège les investisseurs de l’extrême volatilité des autres cryptomonnaies, ce qui ne les oblige pas à sortir leurs fonds de l’écosystème[2].
De même, on voit apparaître une augmentation de l’intérêt du marché pour les nouvelles blockchains, notamment celles qui utilisent des smarts contracts et qui assurent plus d’interopérabilité et de durabilité (notamment Ether). Ainsi, la valorisation de la DeFi est passée en moins d’1 an d’environ 15 milliards à 200 milliards de $ notamment du fait que cela permet à des utilisateurs de faire des échanges sans intermédiaire, sans nécessité de d’évaluer la solvabilité du consommateur, ou encore sans identification du client.
Il y a peu, en octobre 2018, à la suite d’une étude, le Conseil de Stabilité Financière (ci-après « CSF ») avait conclu que les crypto-actifs ne posaient pas de risques à la stabilité financière globale. Or, avec les chiffres qu’on a cités précédemment, on voit que d’importants changements ont eu lieu.
En effet, on peut citer, pêle-mêle :
· Que la capitalisation du marché est désormais 10 fois plus importante que 3 ans auparavant,
· Que l’exposition des crypto-actifs au système bancaire a également grandement augmenté,
· Que l’utilisation des actifs numériques pour des paiements est limité mais grandit rapidement notamment avec les stable coins,
· Que l’on voit apparaître de nouvelles sources de risques notamment avec les stable coins et la DeFi,
· Ou encore que des risques de concentrations potentielles peuvent avoir lieu étant donné que l’écosystème repose en partie sur quelques entreprises[6].
Dans ces conditions et face au vide juridique, une réglementation est exigée pour jongler entre les intérêts des différents acteurs et pour protéger autant l’intégrité et la stabilité du marché, que les intérêts des investisseurs.
Observons donc la situation réglementaire au sein de l’Union Européenne.
A. Situation réglementaire au sein de l’UE
À la suite de la parution du livre blanc de Satoshi Nakamoto en 2008, la Banque Centrale Européenne a mis du temps à répondre et à se positionner et a tout d’abord publié des lignes directrices, en 2012[7] et 2015[8], où elle mettait en évidence que ces actifs constituaient des innovations utiles pour l’avenir, tout en précisant qu’il fallait bien faire attention aux risques éventuels de cette technologie notamment en présence du vide juridique entourant l’écosystème.
En outre, l’Autorité Bancaire Européenne (ci-après « EBA ») avait publié en 2013[9] un avertissement aux consommateurs contre l’utilisation de ces monnaies virtuelles et publié en 2014 son avis sur ces dernières en identifiant plus de 70 risques et en recommandant aux autorités nationales de décourager les banques de réaliser des transactions en crypto-actifs.
À la suite de cela, en 2019, l’ESMA[10] et l’EBA[11] publiaient de nouveaux avis et concluaient que dans l’état actuel des normes, la majorité des crypto-actifs n’étaient pas réglementés et qu’il était donc nécessaire d’harmoniser l’approche européenne pour gérer ces activités en cryptomonnaies. De même, en septembre 2019, la présidente de la Commission Européenne[12] insistait sur le besoin d’une approche commune des pays de l’UE sur les crypto-actifs, pour éviter notamment toute perte de souveraineté monétaire et enfin recommandait de se positionner sur le thème en question.
En novembre 2019[13], l’AFME publiait un rapport et des recommandations réglementaires. Le 19 décembre 2019[14], la Commission mettait en place une consultation publique sur un cadre juridique européen pour les marchés de crypto-actifs. Cette consultation publique et la volonté de mettre en place un cadre harmonisé est une étape rationnelle et nécessaire. En effet, actuellement la fragmentation du régime des cryptos-actifs ne sert les intérêts de personne, ni du marché, ni des régulateurs, et ni des consommateurs principalement du fait de l’incertitude autour du statut de ces actifs.
On peut identifier deux problèmes majeurs.
Tout d’abord, comme lors de chaque réglementation européenne ciblant la politique économique commune, chaque État Membre de l’Union peut faire apparaître des priorités différentes et variées, et favoriser ou non un cadre juridique plus favorable à l’adoption de ces actifs numériques par rapport aux autres États.
Ensuite, l’absence de consensus international concernant la taxonomie de ces actifs cause une nouvelle incertitude juridique pour tous les acteurs de l’écosystème.
De ce fait, le GAFI a publié un second rapport à la fin octobre 2021[15] et émis quelques recommandations pour les transactions d’un montant supérieur à 1.000 €.
D’une part, le Groupe met en valeur que les fournisseurs de crypto-actifs[16] devront dans le futur suivre les mêmes obligations que les institutions financières afin de se conformer aux règles de gouvernance, d’intégrité et de conformité.
D’autre part, il est recommandé que les juridictions locales exigent que ces fournisseurs soient licenciés ou enregistrés avant de promouvoir leur business et de commercialiser des actifs numériques.
En outre, les institutions financières devront appliquer une approche basée sur le risque lorsqu’elles évaluent la possibilité ou non de continuer des relations d’affaires avec des fournisseurs de cryptomonnaies, notamment en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et de processus KYC. Dans ce contexte, les fournisseurs devront prendre en compte de nombreux éléments pour examiner et déterminer comment gérer les risques associés avec les transactions en crypto-actifs.
De même, ces fournisseurs devront conserver l’historique des transactions pendant au moins 5 ans pour reconstruire l’origine des fonds à fournir aux autorités si besoin. Ils devront également faire un processus KYC sur leur contrepartie avant de transmettre ces informations pour éviter de lier des relations d’affaires avec des acteurs illicites.
Toutefois, si une réglementation est nécessaire et attendue, il faut également prendre en compte les potentiels impacts économiques que cela pourrait avoir sur l’écosystème et ses acteurs notamment, car l’actualité réglementaire et les annonces de mesures concernant la mise en place d’un cadre juridique pour les crypto-actifs peuvent faire varier le cours de ces actifs numériques.
En effet, une étude faite en 2018[17] évoquait des conséquences suite à des annonces réglementaires. Par exemple, en juin 2018, l’Agence Japonaise des services financiers (FSA) ordonna à 6 plateformes d’échanges de cryptomonnaies d’améliorer leurs procédures de lutte contre le blanchiment d’argent. Les cours avaient alors chuté.
En comparant différentes réactions de l’écosystème à la suite d’annonces, cette étude mettait en relief les différentes réactions du marché selon 4 catégories spécifiques d’un nouvel ordre juridique.
La réaction des cours avait montré une nette préférence du marché pour un statut juridique précis des crypto-actifs mais avec un dispositif réglementaire allégé par rapport aux institutions financières.
Dans le cas d’interdiction et/ou d’absence de reconnaissance de ces actifs en tant que monnaie, cela s’accompagnait de rendements négatifs, impactant donc de nombreux investisseurs.
Lorsque des mesures annonçaient que ces actifs numériques pourraient être traitées comme des valeurs mobilières, cela entraînait également des rendements négatifs.
En revanche, la mise en place d’un cadre juridique spécifique, différent de celui qui s’applique aux valeurs mobilières, s’accompagnerait de rendements positifs, notamment parce qu’un tel cadre permettrait d’assortir les crypto-actifs de normes de surveillance et de gouvernance moins strictes que celles prévues pour les valeurs mobilières ou pour les établissements financiers.
On peut alors se demander pourquoi les faits d’actualité relatifs à des réglementations nationales peuvent avoir un impact aussi sensible sur des crypto-actifs qui n’ont aucune domiciliation légale officielle et qui sont échangés dans le monde entier ?
Il apparaît alors, bien que ces cryptomonnaies soient sans frontières et indépendantes de tout toute autorité, que les annonces réglementaires nationales et propositions de réglementation pouvant impacter l’écosystème, ont bel et bien un impact important sur le marché des crypto-actifs, du moins, en termes de valorisation et de volume de transaction.
Cela semble ainsi montrer que les marchés de cryptomonnaies fonctionnent en s’appuyant sur des établissements financiers réglementés et que donc, ces marchés sont segmentés par juridiction, mettant les cryptomonnaies à la portée des réglementations nationales. Or, le caractère atypique des actifs numériques fait qu’ils fonctionnent en dehors de tout soutien institutionnel et qu’ils sont par nature sans frontières.
On peut donc se demander si une réglementation, spécifiquement nationale, pourrait être efficace pour ces actifs numériques décentralisés.
Réfléchissons.
B. Réflexion sur une potentielle réglementation
Pour le moment, il est difficile de déterminer les contours d’une réglementation nationale, sinon européenne, face à l’absence de prise de décision claire des régulateurs. Malgré tout, afin de répondre à l’écosystème crypto, une réglementation des crypto-actifs devrait garantir des objectifs variés.
Tout d’abord, cette réglementation devrait prévoir un cadre pour lutter contre l’utilisation des fonds dans le cadre d’activités illicites, notamment en termes LCB-FT.
Ensuite, cette réglementation devrait protéger les consommateurs et les investisseurs contre la fraude et autres abus (LCB-FT de nouveau). Bien entendu, il serait important de déterminer les implications fiscales.
Enfin, ces normes maintiendraient l’équilibre et l’intégrité des marchés, des systèmes de paiement et la stabilité financière dans son ensemble, pour cela, il serait possible d’imaginer que les banques soient autorisées à négocier des actifs liés à des cryptomonnaies pour le compte de leurs clients, ou pour leur propre compte.
Dans cette perspective, la Commission souhaitait s’inspirer du Règlement Général sur la Protection des Données (ci-après « RGPD ») afin de renforcer le contrôle des entreprises sur la gestion des données personnelles des consommateurs, notamment à la suite de l’annonce de Facebook en 2019 de créer son propre stablecoin. En effet, il était primordial de prévoir une réglementation pour protéger les citoyens européens et assurer la souveraineté monétaire des États Membres.
C. Proposition de règlement MiCA
Le 24 septembre 2020, la Commission européenne a publié son « digital finance package » contenant notamment une proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs (« Markets in Crypto-Assets » - ci-après « MiCA »)[21] et une proposition de règlement sur un régime pilote pour certaines activités financières fondées sur la technologie blockchain. Cette réglementation MiCA est prévue pour 2023.
Cette proposition de règlement MiCA vise à encadrer les émetteurs de crypto-actifs et les fournisseurs de services sur crypto-actifs (CASP) et a pour but principal de restreindre l’utilisation des stablecoins et de répondre aux éventuels risques pour la stabilité et l’intégrité financière des marchés européens. Cette réglementation s’inspire du régime français concernant les ICO et les PSAN issus de la loi PACTE.
Ce règlement mettrait ainsi en place un cadre réglementaire européen applicable aux PSAN pour les activités suivantes :
1. La conservation et l’administration d'actifs numériques pour le compte de tiers ;
2. L'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques ;
3. L'échange d'actifs numériques contre monnaie ayant cours légal ;
4. L'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;
5. L'exécution d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;
6. La réception et transmission d'ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;
7. Le placement d'actifs numériques ;
8. La fourniture de conseil sur actifs numériques.
Contrairement à la réglementation française, ce règlement imposerait aux PSAN d’obtenir un agrément de leur régulateur national afin d’accéder à un « passeport européen » lui permettant d’exercer dans tout l’Espace Économique Européen.
En outre, comme on l’a dit, le but de MiCA est de s’intéresser particulièrement à l’utilisation des stablecoins. Les exigences relatives à leurs émissions présentées sont donc inédites, notamment en imposant aux émetteurs de stablecoins assis sur de la monnaie fiat (ou « electronic money tokens ») d’être agréés comme établissements de crédit ou établissements de monnaie électronique, tout comme les institutions financières.
Cette approche méfiante de la Commission Européenne envers les stablecoins vient du fait que l’Union pense que ces actifs pourraient être « susceptibles d’être massivement utilisés et de devenir systémiques ». Cependant, si l’on se penche sur le caractère peu volatile de ces crypto-actifs, on se rend bien compte que la principale crainte est que ces derniers puissent venir concurrencer les monnaies conventionnelles habituelles et donc l’euro, d’où la volonté protectionniste de la Commission.
Il semblerait que l’un des principaux problèmes soulevés par MiCA soit qu’il n’y a pas de définition claire de ce que couvre la réglementation. Par exemple, rien n’est précisé concernant la DeFi, aucune définition ne permet de faire appliquer la réglementation à des entités. De même, il est prévu que MiCA ne s’applique pas aux NFTs[22], et ni aux monnaies digitales de banques centrales.
Bien entendu, la proposition de la Commission fait l’objet de projets d’amendement actuellement en discussion.
Ainsi, l’organisation Paris Europlace propose d’exclure les crypto-actifs décentralisés de la réglementation et de distinguer les stablecoins d’investissement, dont la valeur est assise sur un ou plusieurs actifs ou crypto-actifs, des stablecoins de paiement, dont la valeur est assise sur un panier de devises ayant cours légal ou un panier de devises combiné avec d’autres actifs. Une telle distinction permettrait d’assujettir les stablecoins de paiement au régime des jetons de monnaie électronique.
De même, Paris Europlace propose d’inclure dans la règlementation MiCA une exception de réseau limité pour les PSAN, pour les émetteurs de stablecoins et d’e-money tokens ainsi que l’exception de « reverse solicitation[23]».
On sait que, dans le secteur financier, les principaux avantages de la blockchain reposent sur sa capacité à concilier la transférabilité facilitée des titres avec la transparence accrue sur leurs mouvements. La blockchain permettrait ainsi d’offrir plus de liquidité aux titres non cotés mais intéresse également le marché des titres cotés. Dans cette éventualité, la réglementation proposée est particulièrement intéressante puisqu’elle vise à créer un régime inédit d’exemptions au soutien du développement des titres financiers inscrits en blockchain, c’est-à-dire, les STO.
De fait, la proposition vise à réglementer les plateformes de négociations multilatérales et les systèmes de règlements de titres impliqués dans l’échange de STO.
Parmi les exemptions prévues figurent notamment la nécessité pour les titres admis sur les plateformes de négociation d’être inscrits en compte auprès d’un dépositaire central ou encore l’obligation de paiement en espèces applicable aux systèmes de règlement de titres.
Concernant la difficulté d’identifier les parties à la transaction, le GAFI recommande l’utilisation de la « travel rule » qui obligerait ainsi les fournisseurs d’actifs numériques à obtenir, conserver et échanger les informations sur l’origine des fonds et des bénéficiaires afin de les partager avec les autres contreparties.
En effet, les utilisateurs ont été mis au cœur de la réglementation en bénéficiant de la même protection que les usagers des autres services financiers traditionnels : ils bénéficient ainsi des mêmes formes de protection.
Toutefois, aucune mention n’a été faite concernant la fiscalité de ces actifs numériques, alors même que les situations fiscales sont très différentes au sein de l’Union et sans considération du caractère transfrontalier de ces actifs. Ce manquement nécessite une réponse rapide de l’Union pour réussir à atteindre une politique monétaire uniforme en Europe et éviter toute concurrence déloyale entre des États Membres qui auraient des situations différentes, plus ou moins avantageuses.
À travers ce texte, la Commission Européenne souhaite également créer une nouvelle autorité de régulation avec la « Anti Money Laundering Authority » (l’Autorité contre le Blanchiment d’Argent) pour réprimer le blanchiment d’argent et instaurer de nouvelles règles de transparence pour les transferts de cryptos-actifs.
Quoi qu’il en soit, les autorités de régulation devront suivre attentivement l’écosystème des crypto-actifs afin de comprendre la direction prise par l’industrie et les éventuels développements futurs.
L’objectif à suivre ne devra pas être d’étouffer l’innovation mais plutôt de construire la confiance avec les membres du réseau notamment en mettant en place des lignes directrices claires et compréhensibles. Selon toute évidence la mise en place de règles strictes n’apporterait rien à personne puisque le choix serait alors uniquement binaire : s’immatriculer en Europe et supporter les coûts de mise en conformité, ou être banni.
[2] The pricing dynamics of stablecoins have been examined in several studies (see discussion in Lyons and Viswanath-Natraj 2020) that generally identify stablecoins as safe havens during periods of crypto asset turbulence. [6] Binance réalise plus de la moitié des transactions ; Thether a réalisé plus de la moitié de l’approvisionnement en stable coins (55%) [7] European Central Bank, Virtual Currency Schemes, octobre 2012, disponible via - https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf?941883c8460133b7758f498192a3ed9e, consulté le 9 décembnre 2021 [8] European Central Bank, Virtual Currency Schemes, février 2015, disponible via - https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen.pdf, consulté le 9 décembre 2021 [9] European Bank Authority, Warning to consumers on virtual currencies, 12 décembre 2013, disponible via - https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/598344/b99b0dd0-f253-47ee-82a5-c547e408948c/EBA%20Warning%20on%20Virtual%20Currencies.pdf?retry=1, consulté le 9 décembre 2021 [10] European Securities and Markets Authority, Advice on ICO and crypto-assets, 9 janvier 2019, disponible via - https://www.esma.europa.eu/document/advice-initial-coin-offerings-and-crypto-assets, consulté le 9 décembre 2021 [11] European Bank Authority, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, Janvier 2019, disponible via : https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2545547/67493daa-85a8-4429-aa91-e9a5ed880684/EBA%20Report%20on%20crypto%20assets.pdf?retry=1, consulté le 9 décembre 2021 [12] Von Der Leyen U., Mission Letters Brussels, 10 septembre 2019 [13] Association for Financial Markets in Europe, Recommendations for Delivering Supervisory Convergence on the Regulation of crypto-assets in Europe, novembre 2019, disponible via - https://www.afme.eu/Publications/Reports/Details/Recommendations-for-delivering-supervisory-convergence-on-the-regulation-of-crypto-assets-in-Europe, consulté le 9 décembre 2021 [14] European Commission, On an EU Framework for Markets in crypto-assets, 5 décembre 2019, disponible via - https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/2019-crypto-assets-consultation-document_en.pdf, consulté le 9 décembre 2021 [15]Financial Action Task Force (FATF), « Updated guidance for a RBA to VA and VASP”, 28 octobre 2021, disponible via : https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets-2021.html, consulté le 25 novembre 2021 [16] Appelés Virtual Asset Service Providers (VASP) [17] Auer et Classens, Rapport trimestriel BRI, septembre 2018. septembre 2018. www.bis.org, disponible via : https://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1809_fr.htm, consulté le 8 décembre 2021 [21] Proposition de RÈGLEMENT DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur les marchés de crypto-actifs, et modifiant la directive (UE) 2019/1937, EUR-Lex - 52020PC0593 - EN - EUR-Lex, disponible via : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52020PC0593, consulté le 8 décembre 2021 – MiCA = Markets in Crypto-Assets [22] On parle ici “d’art digital”. [23] Ou également appelé “reverse marketing” - Exception qui autorise une entreprise d’un pays tiers à l’UE d’offrir un service d’investissement à un client situé sur le territoire d’un État membre de l’UE sans être tenu de disposer de l’agrément requis par cet État pour réaliser ledit service ou exercer ladite activité, à la condition que le client ait déclenché, à sa seule initiative, la fourniture de la prestation considérée (inspiré de l’article 42 de la Directive MIF II).