Grâce à la blockchain Ethereum lancée en 2015, une autre application de la blockchain est apparue. En effet, cette blockchain se différencie de celle du Bitcoin puisque son objectif est de faciliter la mise en place de l’automatisation des transferts d’actifs numériques, notamment en introduisant ce qu’on appelle un « smart contract[1] » qui permet de conditionner un transfert de crypto-actif à certaines règles.
On en a déjà parlé dans un précédent article, mais ce n’est pas parce qu’on parle, en anglais, de « contract » que ce dernier peut, immédiatement, être qualifié de contrat et avoir de ce fait une portée juridique. On parle en effet de « contrat automatisé » ou de « contrat auto-exécutant[2] » car il s’exécute automatiquement dès lors que les conditions nécessaires à son exécution sont réunies.
Cette fonctionnalité semble donc très intéressante puisqu’elle permet de garantir une exécution sans soucis du contrat, conformément aux conditions prévues et cryptées sur la blockchain Ethereum. On identifie alors deux types de smart contracts : ceux qui se passent uniquement sur une blockchain, et ceux qui se passent sur un contrat physique réel.
Quoi qu’il en soit, cette notion intéresse le monde juridique puisque ces « smart contracts » peuvent également être utilisés dans le domaine contractuel, notamment concernant son exécution ou sa dématérialisation. En effet, ce type de contrat permet de gagner en efficacité dans l’exécution d’un contrat et de réduire par la même occasion les coûts de transaction grâce à l’environnement numérique.
En ce sens, les smart contracts sont une opportunité pour les juristes de devenir plus modernes, notamment en appliquant la maxime des informaticiens : « code is law ». En effet, cette expression peut se rapprocher facilement de l’expression « contract is law », un des principes premiers de la common law qu’emprunte également le droit codifié.
Cependant, ici, l’expression « code is law » ne signifie pas que le langage informatique est « la loi », mais que le codage informatique se suffit à lui-même pour que le protocole fonctionne[3]. Dans le cas de la blockchain Ethereum, le protocole s’applique aux utilisateurs de cette blockchain de manière « automatique ».
Cette proposition semble donc très intéressante puisqu’elle permet de garantir une exécution sans soucis du contrat conformément aux conditions prévues, qui plus est, de manière totalement cryptée, par exemple, sur la blockchain Ethereum.
On le voit donc bien, le concept de smart contract semble tout à fait transposer les caractéristiques d’un contrat traditionnel exigeant un accord de volonté entre deux ou plusieurs parties afin de créer, ou d’éteindre, des obligations, conformément à l’article 1101 du Code Civil[4]. En effet, tout comme un contrat traditionnel, un smart contract met en place des obligations réciproques mais avec la particularité que celles-ci vont s’exécuter automatiquement.
Essayons malgré tout de déterminer leur qualification juridique.
Pour ce qui est de la portée juridique de ces « contrats automatisés », une juridiction américaine a récemment qualifié un tel support de « commercial contract[5]», nous laissant dans l’hypothèse d’une réelle portée juridique.
Malgré tout, d’une part, il est trop ambitieux de dire que tous les smart contracts ont une portée juridique et, d’autre part, il est trop réducteur de penser qu’ils n’en ont pas.
Il ne semble donc pas opportun d’apporter de réponse générale pour tous ces contrats puisque chacun dépendra de son environnement et que cette question de la portée juridique des smart contracts est bel et bien une question laissée à la discrétion de chaque État en fonction de sa souveraineté.
Toutefois, on peut quand même faire une distinction entre deux contrats : ceux qui viennent en appui d’un contrat physique initial et, ceux qui ne se basent sur aucun contrat physique et existent uniquement sur une blockchain.
Premièrement, dans le cas d’un smart contract dépendant d’un contrat physique sous-jacent, ce contrat « de base » résultant d’un accord initial convenu entre les parties va être utilisé comme un contrat « en appui » d’un accord initial convenu entre les parties. Par exemple, il est possible de mettre en place un contrat initial de vente où il y aura paiement du prix lorsque la marchandise sera livrée. L’accord des parties se fait alors au moment de ce contrat initial et, un second contrat sera mis en place – un « smart contract » - permettant l’exécution du contrat initial en entraînant le paiement automatique lors de la livraison.
Dans cette hypothèse, on peut alors se demander : quelle est la valeur juridique de ce contrat d’exécution du contrat de base ? A-t-il une valeur juridique propre en tant que simple programme informatique d’exécution ?
Deuxièmement, dans le cas d’un smart contract basé uniquement sur une blockchain, l’accord des parties sera obtenu de manière dématérialisée. Par exemple, il est possible que deux utilisateurs décident d’échanger 10 éthers contre 1 bitcoin lorsque le bitcoin atteindra un certain montant.
De même, on pourrait alors se poser la même question : est-ce que le smart contract se suffit à lui-même et a une réelle portée juridique ?
Si on donnait au smart contract une valeur juridique propre, il faudrait alors vérifier les éléments de formation du contrat conformément au Code Civil[6]. Or, si le consentement des parties peut être vérifié via le contrat initial, la capacité des parties et le contenu du contrat semblent poser des difficultés puisque nous serions alors en présence de parties anonymes via la blockchain.
Dans l’immédiat, la question de la valeur juridique du smart contract reste donc sans réponse mais il apparaît évident que ces normes sont incompatibles avec une telle technologie.
En effet, une blockchain ne peut être modifiée et est par essence irréversible. S’il était nécessaire d’annuler un smart contract comme on le ferait avec un contrat habituel, il s’avérerait impossible de remettre les parties dans l’état dans lequel elles étaient avant le contrat. La blockchain et le droit des contrats entreraient alors en conflit.
Une autre solution pourrait être envisagée en réalisant tout simplement la séparation de la valeur juridique du contrat initial de celle du smart contract.
En effet, en se basant sur la liberté contractuelle des parties et l’autonomie de leur volonté, les parties pourraient simplement conclure leur contrat initial et y prévoir que l’exécution de leur accord se ferait via une blockchain et un smart contract. Ce dernier n’aurait alors pas de valeur juridique propre mais appliquerait simplement appliquer ce qui a été prévu au contrat.
Bien entendu, pour cela, il faudrait que le Code Civil prévoie qu’un contrat puisse être exécuté via un codage informatique permettant d’assurer sa bonne exécution et prévoyant des sanctions en cas d’inexécution, ou d’exécution contestable.
Par ailleurs, il pourrait être enrichissant de s’intéresser à l’implémentation des « Ricardian contracts »[7]. Concept très novateur qui permettrait de lier un contrat juridique à son équivalent en code pour automatiser l’exécution de certaines clauses. Grâce à ce mécanisme, une machine pourrait lire un contrat, juridiquement et légalement valable à l’origine contrairement aux smart contracts actuels, et le faire appliquer sur une blockchain en automatisant l’exécution de certaines clauses.
Le Ricardian contract permettrait ainsi de construire le pont entre l’humain et la machine[8]. Mais ce n’est pas son seul bénéfice. Tout d’abord, ce genre de contrat permettrait d’offrir une plus grande sécurité aux parties en passant par le système de cryptographie de la blockchain, rendant pratiquement infalsifiable la signature et en conservant le processus d’exécution au sein du registre de la blockchain. De plus, comme on l’a dit, le contrat d’origine serait juridiquement et légalement valable tout en ayant le même caractère exécutoire que les smart contracts. Enfin, ils permettraient également un gain de temps considérable dans l’automatisation des clauses du contrat, allant de pair avec une économie humaine et financière.
Alors, quel avenir pour les Ricardian contracts sur les blockchains ?
Quoi qu'il en soit, ces smart contrats nous font réfléchir sur le fait de savoir comment un informaticien ou un cryptographe pourrait réussir à retranscrire informatiquement des informations transactionnelles afin d’arriver à un résultat similaire aux contrats traditionnellement rédigés. En effet, pour mettre en place le contrat, le juriste va alors se positionner en tant que « donneur d’ordre », et l’informaticien jouera ici le rôle d’un traducteur.
Personnellement, je pense donc que cette opportunité pour des juristes d’utiliser les smart contracts ne doit pas être laissée de côté. En effet, avec ces contrats, le juriste pourra alors faire exécuter automatiquement des contrats, tout en ayant la possibilité de suivre leur réalisation ou non et de détecter les potentiels problèmes, mission qui est, en général, confiée à des opérationnels n’ayant pas forcément le recul suffisant pour comprendre les enjeux et problématiques.
En espérant que cet article vous plaise, je vous remercie pour votre lecture et vous souhaite une très agréable journée ! N'hésitez-pas à partager et à aimer !
[1] Smart contracts, Nick SZABO : « protocole de transaction informatisé qui exécute les conditions d’un contrat » [2] Julien Gossa, « Les blockchains et smart contracts pour les juristes », Dalloz IP/IT, 2018 disponible via la bibliothèque Dalloz - consulté le 25 novembre 2021 [3] À l’inverse, en droit, on dit que ce qui est écrit est opposable. [4] Article 1101 du Code Civil – Disponible via : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040787/ [5] Traduit littéralement par « contrat commercial » - Arkansas House Bill 1944, 9 avril 2019, disponible via : https://www.arkleg.state.ar.us/Bills/FTPDocument?path=%2FBills%2F2019R%2FPublic%2FHB1944.pdf, consulté le 16 décembre 2021 [6] Article 1128 du Code civil – Disponible via : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040911 [7] Concept inventé par Ian Grigg en 1995 [8] Voir Annexe 17