Après le Conseil des Ministres ayant eu lieu le 31 mars 2021, le Premier Ministre a présenté une communication relative au bilan de la relation entre l’Union Européenne et le Royaume-Uni trois mois après la sortie de ce dernier (pour plus d’informations, consulter : https://www.gouvernement.fr/conseil-des-ministres/2021-03-31). En l’occurrence, le principal problème commercial touche au domaine de la pêche suite à l’accord de commerce et de coopération qui reste à déterminer pour pouvoir prendre son plein effet, mais nous ne nous attarderons pas sur cette question aujourd’hui.
En effet, depuis le 1er janvier 2021 et après de longues négociations avec l’Union Européenne permettant la signature d’un accord de commerce et de coopération, le Brexit est désormais légalement effectif. Mais si celui-ci est désormais mis en place, cela a de lourdes conséquences pour les entreprises. Et c’est ce que nous allons voir dans cet article.
Avant le Brexit et en tant que membre de l’UE, le droit sociétal du Royaume-Uni évoluait en accord avec la politique de marché intérieur mise en place par Bruxelles notamment par la transposition de directives européennes en droit anglais. Aujourd’hui, bien que le Brexit soit désormais effectif, ces textes resteront sans doute applicables au Royaume-Uni notamment grâce à l’European Withdrawal Act de 2018 qui a prévu la conversion des règles de source européenne en droit interne.
Toutefois, il semble que le Brexit ait un impact majeur sur le droit des sociétés et notamment sur le principe de libre établissement des personnes morales (ci-après « PM ») dans les États Membres de l’Union.
I. Le principe
Jusqu'alors, la liberté d’établissement des PM était un principe fondateur du marché intérieur européen, mis en place par l’article 54 du TFUE. Grâce à cette liberté, tout citoyen européen avait la possibilité de créer une société de droit national dans n’importe quel État membre de leur choix tant que cela respectait 3 conditions :
o La constitution de la société devait être en conformité avec la loi de l’État membre d’incorporation ;
o Le siège de la PM devait être sur le territoire de l’UE afin de prouver un lien effectif et continu avec l’économie de l’État ;
o La constitution de la société devait avoir un but lucratif.
Grâce à ce principe et à celui de non-discrimination en raison de la nationalité (art.18 TFUE), une société de droit national régulièrement constituée peut ainsi exercer son activité sur l’ensemble du territoire de l’UE et s’établir sur le territoire de n’importe quel État Membre (ci-après « EM »). Ainsi, une filiale implantée dans n’importe quel EM peut bénéficier du même traitement que celui réservé aux sociétés nationales, tout en restant régie par le fonctionnement de la loi du pays de constitution initiale de la filiale (CJCE, 30 septembre 2003, Inspire Art confirmé par l’arrêt CJUE, 25 octobre 2017, Polbud).
II. Le post-Brexit
Depuis le Brexit se pose la question de la portée de ce principe au territoire britannique, notamment pour les sociétés implantées dans la City à Londres qui bénéficiaient jusque-là, grâce à cette liberté, d’importants avantages fiscaux et juridiques.
En effet, suite à cette sortie de l’Union Européenne, apparaît une réduction de la portée de ce principe de liberté d’établissement dont de nombreuses sociétés subissent les conséquences que ce soit pour des établissements principaux (avec le droit d’établissement principal), ou des filiales ou succursales (droit d’établissement secondaire). Ces différentes sociétés n’ont plus du tout accès au droit d’établissement et doivent donc être traitées comme des sociétés venues de Pays tiers.
La reconnaissance de leur personnalité juridique n’est plus immédiate et entraîne donc de lourdes formalités supplémentaires pour continuer leur business puisque cette reconnaissance est primaire pour exercer une activité sur un territoire et bénéficier de droits. En effet, en principe pour qu’une société soit reconnue dans l’Union Européenne, on applique la théorie du siège réel, c’est-à-dire qu’une société est reconnue juridiquement à partir du moment où la société a fixé son siège réel et sa direction effective dans un État membre de l’UE. Comme on l’a dit, cela permet de prouver un lien effectif et continu avec l’économie de l’État en question.
Par conséquent, le Brexit change tout puisque dès lors que le Royaume-Uni ne se situe plus au sein de l’Union Européenne, alors tout EM de l’UE peut refuser de reconnaître la personnalité juridique d’une société britannique en partant du principe que le siège de la société n’est PAS situé sur le territoire européen. Et la Commission Européenne l’a affirmé dans un communiqué du 3 juillet 2020 :
« Après la fin de la période de transition […], les EM ne seront pas tenus de reconnaître la personnalité morale des sociétés qui sont constituées au Royaume-Uni […] » (Communiqué « Retrait du Royaume-Uni et règles de l’UE en matière de droit des sociétés »).
Concernant les sociétés des autres pays de l’UE, cela devrait poser moins de problèmes car le droit britannique applique, lui, la théorie de l’incorporation où la personnalité juridique d’une société est reconnue lorsque celle-ci a été valablement constituée dans un autre État. Toutefois, il n’est pas à exclure que, face à des refus d’autres EM de l’UE, le Royaume-Uni décide de revenir sur ce principe, ou de prévoir une sorte de « clause de réciprocité » dans un accord bilatéral avec un autre État.
o Appliquera-t-on la fameuse maxime « Œil pour œil, dent pour dent » ?
Concernant la « fusion transfrontalière » entre sociétés situées dans différents États membres, la Cour de Justice reconnaît cette opération comme la prolongation du principe de liberté d’établissement (CJCE, 13 décembre 2005, Sevic Systems).
Par conséquent, les sociétés britanniques ne peuvent donc plus se prévaloir de cette jurisprudence pour réaliser la fusion d’une de leur société avec une autre entité située dans un EM de l’UE (et inversement également). Néanmoins, rien ne dit que cela sera impossible en pratique !
III. Pistes de réflexion
Face à ces risques potentiels et en préparation du Brexit, les médias anglais ont donc incité les sociétés britanniques à implanter des filiales au sein de l’UE et d’y allouer des installations matérielles pour éviter des coûts supplémentaires issus du Brexit et remplir la condition de « lien effectif et continu avec l’économie de l’État membre ».
Malgré tout, il est important de se demander si la réalisation d’un montage "artificiel" par une société britannique dans un EM de l’UE, dépourvu de réalité économique, sera suffisant ? Personnellement, je ne le pense pas.
-> Il semble ressortir des négociations et accords trouvés que, malgré sa sortie de l’UE, le Royaume-Uni et ses sociétés devraient avoir à contribuer de manière effective à l’économie du marché commun afin de s’implanter librement dans l’espace régional européen et espérer ainsi échapper aux inconvénients de cette sortie de l’UE et du principe de liberté d’établissement.
Soulevons, en outre d’autres questions non abordées ici : qu’en sera-t-il de la compétence judiciaire post-Brexit ? Qu’en sera-t-il de l’immatriculation des sociétés ? De l’échange d’informations entre clients européens et sociétés britanniques ?
Concernant le droit français, on peut également retrouver des conséquences juridiques et fiscales. Par exemple, concernant le mécanisme de l’intégration fiscale qui permet (sous certaines conditions) de se voir imposer sur seulement 1% du montant des dividendes reçus d’une filiale, ce régime disparaîtra et les dividendes reçus d’une filiale située au Royaume-Uni seront alors imposés au régime mère-fille (sur option et conditions), ou au taux de l’Impôt sur les sociétés applicable à l’entité (pour plus d’informations, consulter : https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/12085-PGP.html/identifiant=BOI-INT-DG-15-20-20210311)