L'expression "Oeil pour oeil, dent pour dent", ou loi du talion, semble rudimentaire dans notre société censée être un Etat de droit. Ainsi, il est tout à fait logique que celui qui donne un coup à quelqu'un, ou qui casse le bien d'un autre, vienne à compenser le préjudice subit par la victime du dommage. Dès lors, il est possible d'engager la responsabilité civile ou la responsabilité pénale de l'auteur du dommage.
Concernant la responsabilité civile (voir catégorie "Droit des contrats"), différents faits permettent d'engager la responsabilité d'un individu. Ainsi, il est possible d'engager la responsabilité du fait d'autrui (art.1242 civ), et notamment celles des parents du fait de leur enfant.
Cependant, concernant la responsabilité pénale, le Code Pénal pose le principe de personnalité des poursuites et des sanctions (art. 121-1 code pénal : "Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait."). Ainsi, cela empêche d'engager la responsabilité pénale d'un individu du fait d'autrui.
Or, en droit des sociétés, il est très commun d'observer des restructurations d'entreprises où l'on va, par exemple, mettre en place la fusion de deux sociétés (LeDroitcestdeLaw + LexisNexis).
Dès lors, cela va entraîner la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée (LexisNexis) à l'absorbante (LeDroitcestdeLaw) avec, d'une part la dissolution sans liquidation de l'absorbée et, d'autre part l'augmentation du capital social de l'absorbante. Grâce à la fusion, cela permet de rassembler deux sociétés en une et ainsi d'accroître la puissance économique de la structure.
Ainsi, la transmission universelle signifie que tous les biens, toutes les dettes, et tous les droits vont être transmis à l'absorbante. Il est donc temps de se demander s'il est possible de transmettre réellement tout le patrimoine de l'absorbée.
Pour cela, il est nécessaire de répondre à d'importantes questions :
o Que faire des amendes pénales de la société absorbée ?
o Est-il possible de poursuivre l'absorbante des faits de l'absorbée ?
o Que faire du principe de personnalité des peines ?
Pour répondre à ces problématiques nous verrons donc diverses solutions, rendues par des juridictions bien différentes, afin de faire notre avis sur la question.
I. L'impossibilité ancienne de poursuivre l'absorbante sur le plan pénal
En effet, en principe le principe de personnalité des peines devrait empêcher les poursuites pénales à l'encontre d'une société absorbante pour des faits immuables à la société absorbée.
o Solution déjà reprise par la chambre commerciale de la Cour de Cassation (Com, 1999, Société Anjou), mais également par la chambre criminelle qui en fait sa solution habituelle notamment car il s'agit d'un principe général de droit du procès équitable, applicable donc à toute personne (Crim, 2009, Société H.H).
Cette solution paraît logique au regard de la loi (art. 121-1) et afin de respecter le procès équitable et l'égalité des armes. En effet, ce principe permet d'assurer la sécurité juridique et économique de la société absorbante en évitant de lui faire payer les conséquences patrimoniales de la situation de la société absorbée.
Néanmoins, d'autres juridictions ne voient pas cette solution du même oeil, notamment car dans la plupart des projets de fusion, on retrouve des pratiques de "due-diligence" afin d'évaluer les risques contentieux AVANT une fusion.
II. La responsabilité de l'absorbante dans d'autres branches
En effet, le Conseil d'Etat envisage lui la possibilité de poursuivre la société absorbante notamment car la personnalité de la société absorbée lors de la fusion continue dans l'absorbante puisqu'il n'y a qu'une dissolution sans liquidation. Dès lors, comme la personnalité de l'absorbée se poursuit dans l'absorbante, il est logique de pouvoir la poursuivre (Conseil d'Etat, 2000, Crédit Agricole Indosuez).
De même, le Conseil Constitutionnel en est venu à répondre à cette question lors d'une QPC et a déclaré conforme à la Constitution la condamnation d'une société absorbante à raison d'infractions administratives commises par l'absorbée (Conseil Constitutionnel, 18 mai 2016 n° 2016-542 QPC).
Or, concernant ces arrêts, on admettait une sanction civile ou administrative pour des manquements en matière de concurrence, de marchés financiers ou de fiscalité commis par une société absorbée AVANT la fusion. Qu'en est-il pour une sanction pénale ?
Selon le droit de l'Union, il y aurait transfert de la responsabilité contraventionnelle de la société absorbée à la société absorbante lors de la transmission universelle consécutive à une fusion, notamment car cela permet de respecter le principe de continuité économique et fonctionnelle, principe cher au droit de la concurrence.
Dès lors, il est possible de poursuivre l'absorbante du fait de pratiques restrictives de concurrence de l'absorbée (CJUE, 2015, Modelo Continente confirmé récemment par CEDH, 2019, Carrefour France).
A la vue de ces solutions, on peut émettre 3 séries de remarques :
o Solution logique car il n'est PAS admissible d'imaginer l'impunité de comportements juste par le biais de la fusion de société ;
o Solution cohérente face au but recherché par la fusion-absorption à savoir la transmission UNIVERSELLE de tous les éléments du patrimoine de l'absorbée ;
o Solution compréhensible car le principe de personnalité des peines n'a pas beaucoup de résonance concernant une personnalité morale puisqu'elle ne va pas "elle-même" réaliser les faits délictueux mais ces agissements seront réalisés par ses organes dirigeants.
III. Comment agir ?
Face à ces divers éléments, on peut se demander quelle posture choisir :
o Est-il possible de poursuivre la société absorbante ?
o Ou, est-ce que la "culpabilité" de l'absorbée est perdue à tout jamais ?
Une solution pour éviter tout dilemme serait d'invoquer la fraude qui se caractérise par l'intention d'une personne d'user de moyens viciés et frauduleux afin d'échapper à l'application d'une règle générale ou individuelle. Il faudrait alors rapporter la preuve de l'intention de la société absorbée de fusionner afin d'éluder toute poursuite et sanction contre elle. Or cette preuve reste difficile à rapporter (Com, 1999, Compagnie Générale d'immobilier Georges V).
De même, comme l'a fait la CJUE, il pourrait être intéressant d'invoquer la permanence structurelle de la société absorbée dans la société absorbante. Or, cela a également été jugé inefficace par la Cour de Cassation (Crim, 25 octobre 2016, 16-80.366).
IV. Solution en droit positif interne
Bien heureusement, un arrêt du 25 novembre 2020 de la chambre criminelle de la Cour de Cassation est venu nous éclairer sur la question des poursuites pénales à l'encontre d'une société absorbante pour des faits commis par l'absorbée AVANT la fusion (Crim, 25 novembre 2020, Société Iron Mountain, n° 18-86.955).
En effet, cet arrêt du 25 novembre 2020 est le bienvenu et s'inscrit de manière cohérente dans la suite des arrêts précédemment cités (notamment de ceux européens) entraînant un revirement de jurisprudence avec un impact considérable sur les opérations de fusion de sociétés puisqu’une société absorbante peut désormais voir sa responsabilité pénale engagée pour des faits commis par l’absorbée AVANT la fusion !
Et cette solution est tout à fait logique puisque sinon la fusion constituerait un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commise !
Par conséquent, cela va voir un impact considérable sur les opérations de fusion-acquisition dans le futur, notamment quant aux audits juridiques de pré-acquisition et aux négociations d'accords de fusion afin d’identifier de potentiels risques pénaux dus à des faits commis par l’absorbée.