Un adage français du 17ème siècle met en valeur que : "Plus on est malin, moindre sont les efforts". Être malin peut être très utile. Notamment dans le domaine juridique afin d'éviter des coûts judiciaires supplémentaires, mais également afin de se placer dans de meilleures conditions et bénéficier d'avantages particuliers.
Au sein d'une société, il peut donc être intéressant de réaliser un contrat entre associés afin de prévoir des modalités supplémentaires. Ce type de contrat peut être un pacte d'associés, c'est-à-dire, un contrat ayant pour objet d'organiser, confidentiellement, les relations entre certains membres d'une même société.
Par le biais de ce pacte, il est possible d'outrepasser la rigidité légale du droit des sociétés avec une liberté contractuelle sur mesure, principe fondamentale du droit des contrats.
Le pacte d'associés, ou d'actionnaires, peut ainsi être statutaire et devra alors remplir les conditions de majorité et de quorum de l'Assemblée Générale Extraordinaire pour être passé ; ou extrastatutaire nécessitant l'unanimité des signataires au pacte.
La durée du pacte est variable et peut ainsi d'être d'une durée précise (en général on prévoit une durée de rentabilité de 5/6 ans), ou ne pas prévoir de durée et se retrouver dans le cas d'un contrat à durée indéterminée. Dès lors, on peut se retrouver dans une situation d'insécurité juridique puisqu'en principe il pourrait être possible de faire une résiliation unilatérale (art.1211 civ).
Le pacte étant un contrat, les parties peuvent imaginer toutes sortes de clauses sous l'empire de leur liberté contractuelle et de leur imagination (art.1102 civ). Néanmoins, le pacte doit tout de même respecter l'Ordre Public, les stipulations impératives des statuts, l'OP sociétaire, et surtout l'intérêt social.
I. Le respect de l'Ordre Public sociétaire
ATTENTION, lors de la rédaction du pacte, il faudra faire bien attention à respecter l'OP sociétaire, et notamment certains principes fondamentaux. Malgré tout, il est possible de prévoir certaines clauses pour les aménager.
1. Le droit de vote de l'associé
En effet, le droit de vote est une disposition d'ordre public de l'associé (art.1844 civ) auquel on ne peut pas déroger (les statuts ne peuvent pas non plus y déroger / Com, 1999, Château d'Yquem).
Néanmoins, il est possible d'aménager ce principe d'OP par une convention de vote où les co-contractants vont décider de voter dans le même sens pour certaines décisions, ou résolutions (conventions reconnues dans les SA / L228-23 com).
Dès lors, ces clauses seront valables uniquement sous 4 conditions :
o Respect de l'intérêt social
o PAS de but frauduleux
o Limité dans le temps
o Impossibilité d'exclure totalement l'associé de la vie sociale
ATTENTION, en cas de litige concernant l'interprétation d'une convention de vote, les juges feront une interprétation littérale de la clause afin de protéger l'OP et de fluidifier les marchés atteints par un tel type de clause. Dès lors, si une convention de vote prévoit d'émettre un vote défavorable "en cas de fusion", alors, lors d'une prise de contrôle, la convention de vote n'a pas lieu d'être appliquée puisqu'elle ne concerne pas, à la lettre, le même objet (TC Paris, 1989, Codec-Una).
2. La liberté de cession des droits sociaux
La libre cession des droits sociaux est également un droit d'OP appartenant à l'associé. Cette libre cession des droits sociaux renvoie au droit de propriété qui est absolu, perpétuel, et exclusif.
Cependant, cette disposition peut être remis en cause par certaines clauses aménageant la cession des titres sociaux, notamment concernant l'entrée ou la sortie d'associés.
Tout d'abord, la clause d'agrément remet en cause la libre cession puisqu'il s'agit d'une clause subordonnant la cession ou la transmission de titres à l'accord préalable des autres associés de la société, leur permettant de s'opposer à l'entrée de nouveaux actionnaires, ou contre l'augmentation de la part de l'un d'entre eux. Puisqu'elle limite cette disposition d'OP, elle ne sera valable que sous certaines conditions :
- Présence dans les statuts (ou pacte)
- Mesure de publicité
- Désignation de l'organe compétent pour procéder à l'agrément.
En outre, la clause de préemption vient également toucher le principe de libre cession car elle va obliger l'associé voulant céder ses titres à les proposer en priorité aux autres associés (ou à certains désignés par le pacte), permettant ainsi de contrôler l'entrée de nouveaux associés, ou de contrôler la majorité au sein de la société. Dès lors, la clause de préemption va obliger l'associé souhaitant céder ses titres à notifier ce projet de cession aux autres, qui auront 3 mois pour y répondre.
Enfin, la clause d'inaliénabilité (art.900-1 civ) va venir empêcher la cession des titres sociaux d'un associé pendant une certaine période, permettant ainsi d'assurer la présence d'un associé au sein de la société (assurer la présence du PDG pour rassurer les investisseurs). Pour que cette clause soit valable, elle doit donc être prévue pour un motif légitime et grave, et avoir une durée limitée dans le temps.
3. Le droit de rester associé
Le droit de rester associé est également une prérogative d'OP interdisant d'exclure un associé de la société, et renvoyant une nouvelle fois au droit de propriété de l'associé (art.544 civ). Cependant, il existe des exceptions légales à ce principe :
- Possibilité de prévoir une clause de capital variable afin de faire varier facilement le capital social d'une société sans avoir à respecter le formalisme de l'augmentation/diminution (L231-1 com) ;
- Possibilité pour le juge d'imposer le rachat des titres d'un associé réalisant une action en nullité afin de faire disparaître son intérêt à agir (art.1844-12) ;
- Possibilité d'imposer le rachat des titres du dirigeant en cas de redressement judiciaire (L631-19 com).
En outre, il est même possible d'envisager une clause d'exclusion dans un pacte d'associé sous le respect de 3 conditions :
o Précision des causes d'exclusion ;
o Désignation de l'organe compétent pour décider de l'exclusion ;
o Prévision de la procédure et les garanties à respecter jusqu'à la prise de décision de l'exclusion (notamment clause de bad-leaver prévoyant une décôte du prix en fonction du cas d'exclusion).
Par exemple, dans l'arrêt Com, 2005, Pharmacie Lauzière, une clause d'exclusion prévue en cas d'ouverture d'une procédure collective personnelle d'un des associés d'une SNC (forcément commerçant) a été reconnue valide car répondant aux conditions de validité, et permettant ainsi de renforcer la protection de la société contre les risques que la cessation des paiements d'un associé fasse courir le même risque aux autres (car les associés d'une SNC sont solidaires). Ainsi, cela permet d'être conforme à l'intérêt de la société et à l'OP de survie de la société !
4. L'interdiction des clauses léonines
Une clause léonine est une clause attribuant des droits disproportionnés à une partie, notamment afin d'avoir une part disproportionnée des dividendes, ou d'être exclu de la participation aux pertes. Dès lors, l'OP sociétaire prévoit l'interdiction de ces clauses léonines afin de protéger l'affectio societatis et la raison d'être de la société (art.1844-1).
Néanmoins, certaines clauses peuvent se rapprocher d'une clause léonine comme avec la clause de promesse de rachat des titres à un prix plancher minimum prévue au contrat. Dès lors, il peut y avoir 2 hypothèses :
o Si la clause est consentie à un tiers = PAS de clause léonine !
En effet, il ne s'agira pas d'une clause léonine car la clause de rachat plancher s'applique entre les parties qui l'ont LIBREMENT fixée, n'ayant donc aucune incidence sur la raison d'être de la société (Com, 1999, Fontgaland c/Hales).
o Si la clause est consentie entre associés = dans ce cas la clause altère le fonctionnement de la société puisque l'associé ne subit pas les aléas !
Malgré tout, une clause de rachat plancher entre associés peut être valable, et ne sera pas léonine, si elle est limitée dans le temps et n'est prévu que pour une courte période (15 jours) puisque l'associé subira les aléas sociétaux tout le reste du temps (Com, 2005, Gontard c/Papelier). Admettre ce genre de clause permet ainsi de protéger l'associé contre une potentielle moins-value de ces titres.
II. L'opposabilité d'un pacte d'associés
Selon l'effet relatif des contrats, un contrat ne peut créer d'obligations qu'entre les parties au contrat (art.1199 civ). Dès lors, si le pacte met des obligations à la charge de la société, il faudra alors obtenir son accord pour qu'elle accomplisse ces obligations, ou qu'elle en prenne acte, pour que le pacte lui soit alors opposable. Permettre l'opposabilité d'un pacte extrastatutaire à la société elle-même permet ainsi qu'elle devienne gardienne du pacte.
Cependant, il est possible pour la société tierce à un pacte d'associés d'invoquer la responsabilité délictuelle d'un associé pour manquement contractuel au pacte si le manquement lui a causé un dommage (Ass. Plén, 2006, Boot Shop) !
Cette solution permet à la Cour de reconnaître le principe d'identité des fautes contractuelles et extra-contractuelles et permet d'invoquer la responsabilité extra-contractuelle de l'associé n'ayant pas respecté le pacte, et ce peu importe que le manquement soit fautif ou non, et que l'obligation inexécutée soit de moyens ou de résultat (Com, 2007, SAS BMA). Cette solution a été confirmée récemment par Ass.Plén, 2020, Société de Bois Rouge, où les juges ont notamment fondé leur solution sur la possibilité pour un tiers de se prévaloir d'une situation juridique créée par un contrat pour rapporter la preuve d'un fait (art.1200).
Pour une partie de la doctrine, ces solutions ne seraient pas valables car il serait nécessaire de catégoriser les tiers (tiers inclus dans une chaîne de contrat, tiers intéressés, autres tiers) et de prévoir des régimes de responsabilité distincts. Dès lors, cela reviendrait à retenir un critère subjectif plutôt que celui objectif fondé sur la nature des obligations. Néanmoins, le projet de réforme du 13 mars 2017 sur la responsabilité civile met en valeur ce critère subjectif en retenant le critère de l'intérêt légitime à la bonne exécution du contrat pour engager la responsabilité !
ATTENTION
Malgré tout, la reconnaissance de l'opposabilité du pacte d'associé à la société uniquement par son consentement ou sa "prise d'acte" semble pouvoir être remis en cause par d'autres solutions de la jurisprudence.
En effet, la Cour a récemment reconnu l'opposabilité du pacte d'associés à la société SANS que cette dernière ne donne son accord CAR le pacte était unanime entre les associés (Com, 2015 et 2020, Société Codif), permettant de renforcer l'efficacité juridique d'un pacte extrastatutaire.
Or, dans cet arrêt, la Cour reconnaît qu'un pacte extrastatutaire POSTERIEUR aux statuts peut déroger aux statuts ! Par conséquent, on se retrouve dans une situation étonnante où la Cour assimile les statuts au pacte d'associé unanime en leur donnant la même portée, et amenant 3 conséquences importantes :
o Remise en cause de la position infra-statutaire du pacte plaçant les statuts et le pacte extrastatutaire sur un même pied d'égalité alors même que les statuts renvoient à la charte fondamentale de la société = Instabilité et insécurité juridique !
o Possibilité pour des associés de prendre une décision écrite unanime dans un acte extrastatutaire -> Remise en cause de l'article L223-27 com qui prévoit la possibilité pour les associés de prendre une décision unanime écrite UNIQUEMENT si les statuts le permettent, dès lors la solution rendue dans l'arrêt Société Codif est contra legem et le juge se fait créateur de droit !
o Situation dangereuse pour tout nouvel associé ou actionnaire futur qui se verra opposer le pacte extrastatutaire sans leur accord car le pacte s'impose à la société dont ils font partie !
Néanmoins, comme le pacte a été signé par TOUS les associés, c'est-à-dire signé par toutes les personnes intéressées et composant la société, alors la société ne subit pas réellement un préjudice. C'est sans doute seulement la mauvaise manière d'agir puisqu'une simple modification statutaire aurait suffi pour modifier la disposition problématique.
III. La typologie des pactes d'associés
Les parts d'associés peuvent se distinguer en 2 volets :
- Les pactes relatifs au capital ;
- Les pactes relatifs à la gestion de la société.
1. Les pactes relatifs au capital
Réaliser un pacte d'associé relatif au capital de la société a pour but de maintenir l'équilibre social. EN effet, cela peut permettre de contrôler l'entrée, la sortie, ou le financement de la société.
a. Les clauses d'entrée
Les clauses d'entrée peuvent renvoyer à l'agrément, la préemption ou l'inaliénabilité de certains titres (voir plus haut).
Or, on peut également retrouver 2 clauses spéciales :
- On peut trouver la clause anti-dilution permettant de protéger les minoritaires en conservant leur droit préférentiel de souscription, notamment lors d'une augmentation de capital réservée. Dès lors, en cas de coup d'accordéon avec augmentation réservée, si la société ne respecte pas la clause anti-dilution du pacte, elle commet une faute contractuelle puisque l'augmentation réservée aura été faite au mépris de la clause (CA Paris, 2014, SARL MC Holdings)
- De même, on peut avoir un pacte de non-agression (= standstill agreement) où les signataires vont s'engager à ne pas augmenter leur part dans la société afin de stabiliser l'équilibre social.
b. Les clauses de sortie
En outre, les clauses de sortie peuvent permettre à un associé de sortir de la société tout en permettant de conserver l’équilibre entre les associés. On peut ici retrouver de nombreuses clauses différentes comme la clause d’introduction en bourse qui prévoit la possibilité pour un associé de sortir si la société se voit être introduite en bourse.
On peut également prévoir une clause de portage d’action où une société va réaliser la cession temporaire de titres avec une clause de rachat future à un prix fixé.
ATTENTION, en cas de litige sur l'interprétation d'une clause de portage, les juges font une interprétation pragmatique et considèrent que la clause de rachat est une obligation de résultat de la société réalisant le portage qui doit donc céder les titres temporairement acquis. Cela permet ainsi d'assurer l'efficacité juridique de la convention de portage (COM, 1994, Société SETEC / idem en présence d'un protocole de contrôle : CA Paris, 1995, Metaleurop).
Une clause d’exclusion (voir plus haut) peut également être prévue et pourra même, depuis la loi Pacte, être modifié sous les conditions de majorité extraordinaire de l’AGE (L227-19). ATTENTION, une partie de la doctrine critique cette solution et souhaite l’unanimité des associés fondée sur l’art.1836 (toute augmentation de l’engagement des associés doit se faire à l’unanimité) et car cela atteint le droit de propriété de l’associé exclu, et que cela peut renvoyer à un abus de majorité.
Un pacte d'associé peut également comprendre une clause de sortie conjointe permettant aux associés de s'engager à sortir en même temps de la société, sous les mêmes conditions. On retrouve ainsi 2 types de clauses de rupture :
o La clause de tag-along est une clause permettant au bénéficiaire d'une offre d'achat de titres d'obtenir de l'acheteur d'offrir la même proposition aux autres associés sous les mêmes conditions permettant ainsi à tous de bénéficier des opportunités de liquidités (possibilité de prévoir une promesse de porte-fort sur le bénéficiaire pour garantir la réalisation de la sortie des associés + prévoir une clause pénale) ;
o La clause de drag-along renvoie elle à la possibilité d'imposer le rachat des titres du minoritaire aux mêmes conditions que l'associé majoritaire permettant ainsi d'empêcher un minoritaire de priver un majoritaire de bénéficier d'une offre particulièrement intéressante portant sur l'intégralité du capital (trade sale).
Enfin, une clause de « buy or sell » peut également être prévue au pacte, notamment dans des situations de co-entreprise (joint-venture) afin d'éviter tout blocage, et ainsi de permettre à un associé de proposer à l'autre la vente de ces titres à un prix fixé et où le destinataire devra accepter l'achat ou devra vendre ses titres au même prix.
c. Les clauses financières
Une clause financière peut également permettre de maintenir l'équilibre de la société, et ce par différentes clauses ayant des objectifs différents. Ainsi, il est possible, par exemple, de prévoir une clause anti-dilution (voir plus haut).
De même, on pourra prévoir dans un pacte une clause de répartition des bénéfices permettant de déconnecter la répartition aux bénéfices de la part dans le capital, tant que cela n'est pas une clause léonine. Dès lors, il sera possible de prévoir ce genre de clause et d'assurer un dividende minimum à une catégorie d'actionnaires, garantie par une clause pénale.
En outre, une clause de stabilité des capitaux propres peut également être envisagée permettant de prévoir un certain niveau de Capitaux Propres tout au long du pacte avec des garanties (responsabilités des majoritaires si les CP passent en-dessous du niveau prévu).
En cas de litige concernant un pacte relatif au financement de la société, les juges feront une interprétation pragmatique du pacte d'associé afin de garantir l'effet utile de l'opération d'investissement. Ainsi, lorsque des actionnaires promettent d'assurer la trésorerie de la société pendant 1 an, la Cour définit cela en tant qu'obligation de résultat afin d'assurer le plein effet de garantie donnée par les souscripteurs (COM, 2006, Créations Nelson).
2. Les pactes relatifs à la gestion de la société
Un pacte relatif à la gestion de la société vise à protéger les minoritaires au sein de la société, notamment sur l’exercice des droits politiques, et renvoie ainsi à 3 grandes catégories de clause :
- La clause d’information renforcée a pour but d’augmenter le droit à l’information des associés par des obligations d’information régulières tout au long de l’année (avec le droit d’information ponctuel au moment de l’AG + questions écrites à la société)
- La clause relative au droit de vote permet de sécuriser des associés en leur octroyant certains droits touchant à la réalisation de l’opération de vote, notamment par un droit de véto sur les décisions qui sont contraires aux intérêts du bénéficiaire
- La clause relative à l’administration de la société porte sur la désignation des administrateurs/dirigeants de la société (CA composé de 5 administrateurs désignés par différentes branches, octroi de pouvoirs au CA, etc).
Ainsi, grâce à ce cours article, on a pu observer diverses règles relatives au pacte d'associés, son utilité dans le régime sociétaire, et également imaginer diverses clauses pouvant y être insérer afin de prévoir de nombreuses situations différentes.