Opération de fusion & sort des rompus

Les opérations de restructuration de société sont des pratiques fondamentales du droit des sociétés puisqu’elles permettent à une personnalité morale d’évoluer au gré du marché et des évolutions dans une optique d’efficacité économique. Et puis, comme disait le Doyen Ripert : « la société est un merveilleux instrument du capitalisme ».


Ainsi, on peut retrouver plusieurs types d’opérations de restructuration avec des objectifs précis comme la fusion, la scission, l’apport partiel d’actif, le coup d’accordéon, … Aujourd’hui, dans ce court article, nous nous intéresserons donc à l’opération de fusion et plus particulièrement au sort des associés de la société absorbée après la fusion.

Une fusion est une opération où une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante, ou à une nouvelle société créée, ce qui entraîne une transmission universelle de patrimoine à la société bénéficiaire notamment par le biais d’une dissolution sans liquidation de la société absorbée et une augmentation de capital de la société absorbante.

  • Le code civil précise ainsi : « Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion. » (Art.1844-4 alinéa 1 civ)

  • De la même manière, le code de commerce met en valeur lui : « Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent. » (L236-1 alinéa 1 com)

Ainsi, en tant qu’opération de restructuration majeure, la fusion doit répondre à de nombreuses formalités et de nombreuses étapes.


I. Le projet de fusion


1. Négociation et contenu


Tout d’abord, pour réaliser une fusion, il faudra obligatoirement établir un projet de fusion afin de discuter de la pertinence et de l’opportunité de la fusion.


Dès lors, pour analyser la fusion, il va falloir réaliser des études commerciales, juridiques, fiscales, économiques et autres afin notamment de déterminer le sens de la fusion, qui sera notamment dicté par des raisons économiques et juridiques (notamment car il est impossible de transmettre les déficits fiscaux de la société absorbée).


Le projet de fusion devra ainsi être négocié et arrêté par les dirigeants des sociétés avec un contenu très détaillé exposant notamment l’indication des motifs, buts, et conditions de l’opération, l’identification des sociétés, les modalités de remise des titres sociaux, … (contenu détaillé à l’article R.236-1 du code de commerce).


Quoi qu'il en soit, la fusion devra remplir 3 conditions essentielles :

o Il y a dissolution de la société absorbée ;

o Il y a augmentation du capital de la société absorbante ;

(Attention, si la société absorbée détenait des titres dans l’absorbante, il y aura réduction du capital puisqu’il n’est pas possible de détenir des titres sur elle-même).

o Il y a transmission du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante en échange de titres sociaux, avec potentiellement le paiement d’une soulte.


2. Parité d'échange


En outre, dans le projet de fusion, on va retrouver la parité d’échange qui correspond au rapport d’échange des droits sociaux.

Ce rapport d’échange va ainsi se calculer en 3 étapes :

1. Evaluation de la valeur réelle des titres des sociétés concernées. Soit :

Valeur réelle = Nombre de titres / Valeur nominale

2. Calcul du rapport d’échange par comparaison des valeurs réelles. Soit :

Rapport d’échange = Valeur réelle société absorbante / valeur réelle société absorbée

3. Détermination du nombre de parts à créer dans la société absorbante. Soit Nombre de parts à créer = Nombre de titres société absorbante / rapport d’échange


Exemple : Une société A est évaluée à 3.000€ avec 100 titres et une société B à 12.000€ avec 100 titres également.


Dès lors, la valeur réelle de la société A est de : 3000€ / 100 titres = 30, quand la valeur de la société B est de : 12000 / 100 = 120. Par conséquent, si la société A est absorbée par la société B, le rapport d’échange sera de : 120 / 30 = 4, il faudra donc 4 actions de la société A pour 1 action de la société B.

En l’espèce, comme il faut 4 titres de la société A pour 1 titre de la société B, et que chacune des sociétés dispose de 100 titres, il faudra créer 100 / 4 = 25 nouveaux titres dans la société B lors de la fusion.


En outre, il est possible que la parité d’échange s’accompagne d’une prime de fusion lorsqu’on constate une différence entre la valeur réelle et la valeur nominale.

o Par exemple, si la société B a une valeur nominale de 100 mais que sa valeur réelle est de 120, on a une différence de 20. Dès lors, la prime de fusion sera de 20€/titre créé dans la société B.


3. Procédure de contrôle


Suite à la négociation, l’arrêté du projet de fusion sera soumis au contrôle du projet de fusion par un Commissaire aux comptes désigné judiciairement (L236-10 com). Ce dernier fournira un rapport sur les modalités de l’opération et alors vérifier la parité d’échange et l’attribution des parts, il devra également établir un rapport sur la valeur des apports en nature, vérifier l’évaluation des apports et que l’actif net est au moins égal au montant de l’augmentation de capital lors de la fusion.


Par exception, il est possible de se dispenser d’un commissaire aux comptes, notamment lorsque les actionnaires des 2 sociétés décident à l’unanimité de ne pas en désigner un pour aller plus rapidement, et dans le cas des fusions simplifiées pour la fusion avec une filiale détenue à plus de 90% par la société absorbée (notamment depuis la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019).


Dès lors, le projet de fusion sera publié au moins 30 jours avant la fusion par le dépôt du projet de fusion au greffe du Tribunal de Commerce compétent, puis avec l’insertion de l’avis de fusion au BODACC (possibilité de se dispenser de ces formalités en cas de publicité continue du projet sur les sites internet des sociétés).


II. La décision de fusion


Après avoir réalisé le projet de fusion, il est maintenant nécessaire de valider la décision de fusion qui entraînera tous les effets de cette opération.


En effet, il est désormais temps d’obtenir les résolutions d’Assemblée Générale Extraordinaire (AGE) de chacune des sociétés présentes à la fusion (L236-2).

Dans la société absorbée, les associés voteront pour la dissolution ou non de la société, lorsque dans la société absorbante, les associés voteront pour l’augmentation de capital. Ces décisions seront donc prises à une majorité renforcée de 2/3 des parts après quorum de ¼ des associés (sur 1ère convocation, puis 1/5 sur 2nde convocation).


Lorsque les résolutions des AGE de chaque société auront été obtenues, il faudra effectuer les formalités de publicité liées à la décision de fusion. Ces formalités devront être réalisées dans le mois de réalisation de la fusion et seront les suivantes :

o Pour la société absorbée = formalités de publicité de la dissolution (JAL, CFE, RCS)

o Pour la société absorbante = formalités de publicité de l’augmentation de capital (JAL, RCS, BODACC)

o ATTENTION, pour les SA et les sociétés européennes, il est également nécessaire de déposer au greffe une déclaration de conformité où la société certifie que tous les actes ont été effectués en vue de procéder à la fusion et en conformité avec les lois et règlements.


Ces formalités de publicité auront pour effet de valider l’opération de fusion ce qui entraînera diverses conséquences plus ou moins importantes concernant la transmission du patrimoine de l’absorbée, et à l’égard des personnes intéressées par l’opération.


Ceci n’étant pas le sujet de cet article, nous nous contenterons de nous intéresser au sort des associés et des rompus issus de la parité d’échange.


III. Le sort des associés de la société absorbée


Lors de la fusion, on a une dissolution sans liquidation de la société absorbée. Dès lors, cela entraîne également la disparition de la qualité d’associés de la société absorbée conformément aux conditions fixées par le projet de fusion et le rapport d’échange.


Ainsi, les associés de la société absorbée recevront des parts de la société absorbante en contrepartie des titres qu’ils disposaient dans la société absorbée. Or, lorsqu’un associé n’a pas suffisamment de titres dans la société absorbée pour obtenir des titres dans la société absorbante, il se voit attribuer des « rompus ». Dès lors, c’est sa responsabilité de chercher des « vendeurs » de rompus au sein de la société absorbée afin de devenir associé de la nouvelle structure et de la société absorbante.


Si le droit de rester associé est un principe d’ordre public du droit des sociétés, il existe néanmoins des exceptions comme par exemple l’exclusion pour défaut de libération des actions (L228-27 com), ou encore la cession forcée des droits du dirigeant en cas de redressement judiciaire pour la survie de la société (L631-19-1 com), etc.


Mais, une autre exception existe à ce droit de rester associé notamment dans le cas d’une fusion lorsque le nombre d’actions détenues ne permet pas, en fonction de la parité d’échange issue du projet de fusion, d’obtenir des nouveaux droits dans la société absorbante.


En effet, un arrêt récent de décembre 2020 de la chambre commerciale de la Cour de Cassation le précise (Com, 2 décembre 2020, Société AJ Partenaire, n°18-20.116). En l’espèce, un associé X disposait de 32 actions dans une société A. De plus, la société A était sur le point de fusionner avec une société B et la parité d’échange indiquait qu’il fallait 288 actions de la société A pour obtenir une action de la société B. Dès lors, notre associé X disposait de "rompus" suite à la fusion puisqu’il ne disposait que de 32 actions sur les 288 nécessaires.

o Or, ce dernier ne réalisa aucune démarche pour acquérir d’autres rompus, atteindre les 288 actions nécessaires, et devenir associé de la société B absorbante.

o Par conséquent, l’associé X se voyait exclu de la société B malgré les titres qu’il disposait précédemment dans la société A absorbée. La Cour justifiait ainsi que « en cas de fusion, l’actionnaire de la société absorbée doit faire son affaire personnelle de ses rompus. La perte de la qualité d’associé consécutive à la fusion ne peut donner lieu à indemnisation, dès lors que l’intéressé a refusé dans le passé les propositions de rachat de ses droits ».


On voit donc que la décision de la chambre commerciale s’appuie sur le fait que l’associé de la société absorbée avait refusé des propositions de rachat de ses droits, ce qui l’empêchait d’invoquer un abus de son droit de propriété.


Personnellement, ce raisonnement me semble quelque peu contestable puisque si un associé dispose du droit de RESTER associé, pourquoi dans la même perspective ne disposerait-il pas également du droit de REFUSER de vendre ses titres puisqu’il possède d’un droit de propriété absolu sur ces derniers? La décision de refuser l’abus de droit par la Cour de Cassation me semble non justifiée.


Il semblerait qu'une fraude puisse être mise en évidence. En effet, de nombreux arrêts dans le passé ont montré que des opérations de restructuration avaient été réalisées dans le but d’éliminer un associé comme lors d’un coup d’accordéon par exemple (cf. Com, 11 janvier 2017, La Clinique de la Ciotat, n°14-27.052).

o En effet, dans cet arrêt, une réduction du capital à zéro motivée par des pertes avec augmentation de capital SANS droit préférentiel de souscription avait eu lieu.

o Or, lors de cette augmentation de capital subséquente, il n’y avait pas eu d’Assemblée générale Extraordinaire de constatation des pertes de la société afin de prouver les difficultés réelles de la société, et l’augmentation avait été réservée à l’associé majoritaire.

o Par conséquent, l’opération avait pour but d’évincer les actionnaires majoritaires et s’étaient vu annuler pour fraude au droit des minoritaires.


Dans l'arrêt en question de décembre 2020, on perçoit qu’aucune raison économique ne justifiait l’opération de fusion des sociétés A et B, quand bien même elle n’était pas contraire à l’intérêt social puisque « répondant à un rapprochement entre deux structures du même groupe dans une volonté de rationalisation et d'économie de moyens ». Dans la même optique que l’arrêt précédent, il semble donc que l’opération initiale de fusion ayant entraîné la perte de la qualité d’associé de X aurait pu être annulée pour fraude puisqu’aucune justification économique n’était rapporté et que l’opération évincé un associé minoritaire de rester associé de la nouvelle structure.


Et voilà! Dans ce court article je vous ai présenté rapidement l'opération de fusion et je me suis intéressé en détail au sort des associés de la société absorbée lorsque ceux-ci ne disposent pas d'assez de rompus pour accéder à la nouvelle structure.

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