Les conventions réglementées et management fees

Afin de mener à bien un projet mené par des associés dans une société, il est nécessaire de nommer un dirigeant à la tête de cette dernière. Dès lors, le dirigeant remplira son mandat social en réalisant l'administration et la direction de la société. Ainsi, il pourra passer des conventions en tant que représentant de la société au nom et pour le compte de cette dernière.

Cependant, pour certaines conventions, il est possible de se retrouver face à un conflit d’intérêts entre la société personne morale et le dirigeant (ou associés/actionnaires détenant +10% des droits de vote).

En effet, il existe 3 catégories de conventions suivant des régimes distincts :

o Les conventions libres renvoyant à des opérations courantes conclues à des conditions normales (L225-39 com)

o Les conventions interdites présentant un risque majeur pour le patrimoine social de la société car liées au crédit, comme par exemple un emprunt ou un découvert consenti au dirigeant. Concernant une convention interdite, il y aura une nullité absolue de la convention (L225-43 com)

o Et enfin les conventions réglementées qui se caractérisent par un conflit d’intérêt entre la société et un organe important de cette dernière (L225-38 com).

Dès lors ces conventions réglementées vont être contrôlées afin d'éviter tout risque juridique, fiscal, ou social. Ce contrôle strict mis en place par le législateur permet ainsi d’éviter tout conflit d’intérêt entre une personne avec un intérêt direct et la société. Or, le contrôle diffère en fonction du type de sociétés.

I. Le contrôle des conventions réglementées

A. Le contrôle des conventions réglementées dans les SA

Dans les SA, les conventions réglementées vont suivre un régime spécial, propre à elles, et devront ainsi passer par une procédure d’autorisation PRÉALABLE du Conseil d’Administration.

ATTENTION, si la convention réglementée n’a pas été soumise à l’autorisation préalable du Conseil d’Administration, il y aura une nullité de droit !!

Cette procédure d’autorisation va se faire en 5 étapes (L225-40 com) :

(1) Information du Conseil d'Administration de la future conclusion d'une convention réglementée par la personne intéressée

(2) Puis, le Conseil d’Administration rendra un avis préalable et motivé suivant l'intérêt de la convention pour la société

(3) Envoi de l’avis du Conseil à un commissaire aux comptes, et soumission des conventions au futur vote de l’AGO (information du commissaire par la personne intéressée également dans le mois de la conclusion de la convention)

(4) Dès lors le commissaire rédigera un rapport spécial sur les conventions et déterminera celles qu’il autorise et sous quelles conditions (ce critère n'est présent que pour les SA disposant d’un CAC au sein de la société depuis la loi Pacte)

(5) Vote d’approbation de la convention par l’AGO annuelle à la vue du rapport du CAC à l’issue d’un débat contradictoire suivie d’un vote consigné au procès-verbal

ATTENTION, si l'AGO refuse la convention passée, le responsabilité du Conseil d'Administration pourra être engagée si la convention a causé des conséquences dommageables pour la société (délai de prescription sous 3 ans = L225-42 com).

B. Le contrôle dans les SARL

De l’autre côté, dans les SARL, on a également une procédure d’autorisation A POSTERIORI des conventions réglementées lors de l’AGO (L223-42 com).

Dès lors, si l’AGO refuse la convention, la personne intéressée (dirigeant) verra sa responsabilité engagée si cela cause un préjudice à la société.

C. Solutions en droit positif

En droit positif, le régime des conventions réglementées n'est pas une grande problématique abordée par la jurisprudence. Néanmoins, il est possible de trouver des solutions importantes traitant de points essentiels de leur régime.

Par exemple, la Cour a pu déclarer nulle une convention entachée de fraude.

En effet, la convention avait été passée par la société avec un salarié AVANT qu'il ne devienne mandataire. Dès lors, la convention était frauduleuse car elle avait été passée de manière à être exclue du champ d'application de la procédure d'autorisation (et ainsi s'accorder une indemnité de licenciement de 85.000€, obtenue par le biais de "chantage"-négociations avec la société pour qu'il devienne mandataire-Com, 2016, Société Trap's). Dès lors, il était normal que la société ne paie pas l'indemnité en question car la fraude avait eu pour effet de causer des conséquences dommageables pour la société.

o Solution logique car l’indemnité était liée à l’acquisition de la qualité de mandataire, dès lors, elle aurait dû être soumise à la procédure d’autorisation !

En outre, la Cour de Cassation a également mis en valeur la possibilité pour une société de soulever une exception de nullité d’un avantage consenti à son dirigeant afin de s’opposer à une exécution forcée d’une convention réglementée non autorisée par le Conseil d’Administration ! (Com, 2019, Le Crédit Lyonnais)

o En effet, la Cour avait ainsi permis à une société de refuser de payer une retraite complémentaire à un salarié, devenu dirigeant, notamment car cet avenant était constitutif d'une convention réglementée qui n'avait pas été autorisée par le Conseil d'Administration, et ce, peu importe que la société a déjà exécuté certaines obligations (indemnité de rupture, maintien des stock-options) et refuse celle-là (retraite complémentaire) car cela n'est pas constitutif d'un commencement d’exécution, et ne renvoie pas non plus à une autorisation tacite à l’avantage

o Cette solution permet ainsi de protéger la sécurité juridique de l'information d'une convention réglementée et de rappeler la compétence exclusive du Conseil d'Administration pour autoriser une convention -> Pas d'autorisation tacite !

II. Les conventions de management fees

En outre, il est commun de retrouver, plus particulièrement dans les groupes de sociétés, des conventions de prestations de services, intitulé "management fees", se caractérisant par la réalisation de prestation de services portant sur l'exercice de la direction, de la gestion de la société (comme par exemple par une holding réalisant des missions de RH, de comptabilité, de direction, ou de marketing pour une filiale).

A. Le régime des management fees

Ce genre de convention peut alors être très intéressante dans un groupe de sociétés afin d’assurer la cohésion des différentes personnes morales, et par la même occasion de réduire les coûts des services en regroupant ces fonctions au sein d’une holding ou d’une société dédiée à cela.

OR, ce type d’opération peut caractériser différentes situations pathologiques comme des dividendes déguisés pouvant donner lieu à un abus de bien social, et peut également permettre d’obtenir des revenus supplémentaires à un dirigeant social également actionnaire principal sans réelle contrepartie. Face à ces problématiques, il est essentiel de passer alors par la procédure d’autorisation des conventions réglementées.

Dès lors, la Jurisprudence a reconnu la nullité de management fees lorsque la convention est dépourvue de cause, dépourvue de contrepartie réelle, ou que la contrepartie n’est qu’illusoire.

Ainsi, la chambre commerciale a reconnu la nullité d’une convention de management fees rémunérant le dirigeant d’une EURL de ses fonctions de mandataire social dans une SA où il était également dirigeant (Com, 2012, Mécasonic)

o Solution logique car les prestations réalisées en tant que dirigeant de l’EURL pour le compte de la SA relevait du monopole dévolu au seul directeur général selon le mandat légal de direction qu’il possédait déjà. Dès lors, la rémunération venait en contrepartie d’un service qui n’existait pas en réalité et ne pouvait donc pas avoir d’effet (art.1131 civ)

De même, il est impossible de prévoir des management fees pour un dirigeant d’une société alors que la personne endosse déjà le mandat légal de dirigeant dans cette même société car sinon il y aurait double emploi sans contrepartie puisqu’alors « les prestations sont identiques, la convention de prestation est nulle pour défaut de cause » (Com, 2010, Samo Gestion) -> Nullité de la convention (art.1169 civ)

B. Piste de réflexions

En outre, une convention de management fees peut également être licite, notamment lorsqu’elle a été passée alors que l’intéressé n’était pas encore directeur de la société bénéficiaire des prestations, puisqu’il n’était alors que tiers à la société au moment de la conclusion du contrat et n’avait donc pas la qualité d’organe de la société !

Une solution afin d’éviter la nullité de management fees peut être de prévoir statutairement la possibilité de nommer le dirigeant d’une autre société comme dirigeant d’une SAS. En effet, les SAS sont très marquées par la liberté contractuelle permettant ainsi de prévoir la validité de ce genre de convention selon le respect de l’autonomie de la volonté des fondateurs de la société (Com, 2015, SAS TER).

En outre, afin d’éviter de tomber sous l’effet d’une nullité, il faut éviter de confier la réalisation de tâches trop proches, ou se rapportant à l’exercice de la fonction de dirigeant social (nullité d’une convention portant sur le développement des filiales à l’étranger et à la définition des stratégies de vente dans différents pays)

Dès lors, la doctrine tend affirmer la validité d'une convention de management fees au respect de 4 conditions :

- Le prestataire a la qualité d’organe social selon les statuts ;

- La désignation dans la convention de management fees est conforme aux statuts ;

- Les prestations sont compatibles avec les fonctions que cet organe est légalement ou statutairement autorisé à exercer ;

- Les statuts ne font pas obstacle à l’organisation conventionnelle des prestations de direction.

Dès lors, la Cour retient qu'il n’y a PAS de confusion entre une convention de services et un mandat social car les missions confiées au titre de la convention ne sont pas incompatibles avec celles liées à la fonction de Président de la SAS(Com, 2018, Société Sequana).

Et voila ! J'ai essayé par ce court article de faire le tour accéléré des conventions réglementées et des management fees en droit des sociétés, en espérant que vous ayez apprécié votre lecture ! Ledroitcestdelaw après tout...