Il serait intéressant de se demander : "Comment installer une pancarte "Défense de marcher sur le gazon" sans toucher au gazon ?" Il pourrait également être intéressant de se demander comment proposer des services gratuits et personnalisés à des utilisateurs sans avoir accès à leurs données ?
Nous garderons la première question pour plus tard, mais commençons par nous intéresser à la seconde, notamment après des propositions récentes de la Commission Européenne datant du 15 décembre 2020. En effet, la Commission Européenne a proposé 2 nouveaux règlements visant la régulation du marché intérieur numérique avec le Digital Market Act (DMA) et le Digital Services Act (DSA). Ainsi, l’objectif de l’Union Européenne est de prévoir un cadre harmonisé et effectif de règles pesant sur les GAFAM et autres géants du numérique afin d’instaurer un marché plus juste.
Le marché du numérique est un marché compliqué à réguler car il s’agit d’un marché en constante évolution, où l’on trouve des innovations régulièrement. Or, de nos jours, les plus grandes entreprises mondiales et les plus grandes richesses sont détenues par les plateformes de logiciels et les géants du numérique, ce qui porte atteinte au droit de la concurrence européen et également au développement d'autres innovations puisque ces compagnies viennent fausser la concurrence...
Ainsi, le DSA va s’intéresser à la régulation des plateformes, quand le DMA va s’attarder sur le comportement des parties prenantes sur le marché intérieur européen et notamment concernant les actes anti-concurentielles.
I. Divers apports du Digital Services Act
Le DSA a pour but de répondre à 2 objectifs principaux :
o Il va tout d’abord porter sur la question des contenus publiés et disponibles sur Internet. En effet, par ce règlement, la Commission souhaite que les plateformes agissent pour rendre l’expérience plus sûre et également pour apporter des explications concernant les contenus retirés et les raisons de leur suppression ;
o Ensuite, le DSA va concerner la transparence et spécifiquement le classement et référencement des contenus pour mettre en place un marché intérieur concurrentiel et équitable.
II. Régime juridique posé par le DMA
Ainsi, dans ses 2 propositions, la Commission met en valeur la notion de "gatekeeper" renvoyant donc à la notion de « contrôleur d’accès », c’est-à-dire à celui qui contrôle l’accès à un marché donné, celui qui fournit le coeur du service d’une plateforme (art. 2, 1 DMA). Cette notion porte ainsi sur les réseaux sociaux, les moteurs de recherche, les plateformes de vidéos partagées en ligne, les systèmes d’exploitation, etc. On retrouve donc par exemple : Facebook ; Netflix ; Android ; Apple ; Amazon, pour ne citer qu'eux...
Néanmoins, pour se voir imposer des obligations par le règlement, un gatekeeper devra remplir 3 conditions (art.3) :
a. Avoir un impact significatif sur le marché intérieur
b. Exploiter un service de plateforme qui sert de passerelle importante pour les professionnels (ou non) désirant atteindre des utilisateurs
c. Jouir d’une position bien établie et durable de manière actuelle ou dans un avenir proche.
En réalité, il semble que la Commission semble disposer d’importants pouvoirs pour désigner les sociétés qu’elle estime "gatekeeper" puisqu’il y a également des présomptions de qualification, mais également car la Commission peut faire référence à d’autres indices comme la taille, le nombre d’utilisateurs, les obstacles potentiels issus d’effet de réseau, etc (art. 3 paragraphe 3 et 4).
Dès lors, après avoir identifié un gatekeeper, la Commission va pouvoir lui imposer des obligations (art.5 paragraphe 1) :
a. « Ne pas croiser les données personnelles des utilisateurs avec celles d’autres de leurs services sans leur consentement ;
b. Permettre aux utilisateurs professionnels de proposer leurs produits ou services sur d’autres services d’intermédiation à des conditions différentes ;
c. Permettre aux utilisateurs professionnels de promouvoir leurs offres – sur le service du gatekeeper – et de conclure des contrats avec les utilisateurs finals sans forcément passer par la plateforme ;
d. Ne pas empêcher ou restreindre les utilisateurs professionnels de saisir une autorité compétente concernant les pratiques du gatekeeper ;
e. Ne pas exiger des utilisateurs professionnels qu’ils utilisent, offrent ou interagissent avec un service d’identification du gatekeeper ;
f. Ne pas exiger des utilisateurs professionnels ou finals qu’ils s’inscrivent à un autre des services du gatekeeper comme condition d’accès au service principal ;
g. Autoriser à titre gratuit aux annonceurs ou aux éditeurs d’accéder aux informations relatives aux prix payés par leurs pairs ainsi que le montant versé à l’éditeur pour la publication d’une annonce publicitaire. »
Et même, on retrouve également des obligations pouvant être précisés pour chacun des services du gatekeeper (voir art.6).
De plus, la Commission souhaite également prévoir un contrôle du respect de ces obligations par un protocole de compliance, de mise en conformité des obligations, et d'importantes mesures d'audit. Cependant, si un gatekeeper vient à ne pas respecter les obligations qui lui sont imposées, il se verra sanctionner par une amende de 10% des revenus dans le cadre d’une violation du DMA, et une amende de 6% des revenus dans le cadre du DSA. En outre, concernant les récidivistes, il pourrait être possible de subir des reprises structurelles.
Malgré tout, et comme pour le reste du droit de la concurrence en Droit de l’Union, un gatekeeper pourra bénéficier de l’exemption pour motif de moralité publique, santé publique, ou de sécurité publique (art.9).
Bien entendu, avant de voir ce texte appliqué, il se passera peut-être une, voire deux années puisque le texte devra passer par le Parlement et le Conseil pouvant ajouter des amendements retardant l’adoption du texte. Ainsi, cela pourrait laisser le temps aux GAFAM de s’adapter ou même, de quitter l'Europe… (à titre de comparaison, le règlement général sur la protection des données avait pris 4 ans avant d’être adopté (RGPD)).
Il me paraît alors important de tirer 2 conséquences directes et opposées :
o D'une part, ces deux projets me semblent réjouissants pour le marché européen. En effet, en assurant la loyauté entre les grandes plateformes numériques et leurs partenaires commerciaux, cela pourra permettre d’accroître la compétitivité et l’innovation dans ce secteur ultra créateur et laisser la place à de nouvelles start-up et à de nouveaux produits !
o D'autre part, ces propositions pourraient également signer la fin de l'égémonie des GAFAM en Europe et donc également la fin services GRATUITS qu'ils proposent. En effet, une des réactions possibles des Google, Facebook, ou Microsoft pourraient être de faire alors payer ses utilisateurs pour faire une recherche, ou pour l'utilisation d'Instagram, notamment afin d'assurer que l'utilisateur s'est engagé à permettre à la compagnie d'utiliser ses données...